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nullità avvalimento nei contratti pubblici

Il Consiglio di Stato torna sulla nullità del contratto di avvalimento, ribadendo che l’indicazione dei mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata è necessaria solo per l’avvalimento operativo, non per l’avvalimento di garanzia e sancendo che, comunque, la determinabilità dell’oggetto del contratto, ai fini della sua validità, va condotta alla stregua delle regole previste dal codice civile per la validità dei contratti in generale.

Il Consiglio di Stato, sezione V, con la recente sentenza n. 1330 del 21/2/2020 è tornato sulla annosa questione della nullità del contratto di avvalimento per genericità e indeterminatezza dell’oggetto.

Con un’utile ricostruzione preliminare delle fattispecie ricomprese nell’istituto di cui si tratta, il Supremo Collegio ha preliminarmente ribadito la distinzione tra:

  • l’avvalimento c.d. di garanzia, che riguarda i requisiti di carattere economico – finanziario e, in particolare, ricorre quando l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata la sua solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante sulle sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto, anche in caso di inadempimento (Cons. Stato, III, 7 luglio 2015 n. 3390; 17 giugno 2014, n. 3057);

e

  • l’avvalimento c.d. operativo, che ricorre, invece, quando l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse tecnico – organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto e, dunque, concerne i requisiti di capacità tecnico – professionale tra i quali, ad esempio, la dotazione di personale dell’ausiliaria.

Il Consiglio di Stato ha ribadito che nel caso in cui venga dichiarato un avvalimento di garanzia, avendo esso ad oggetto l’impegno dell’ausiliaria a garantire l’impresa ausiliata con proprie risorse economiche, non è necessario che nel contratto siano specificatamente indicati i beni patrimoniali o gli indici materiali della consistenza patrimoniale dell’ausiliaria, essendo sufficiente che essa si impegni a mettere a disposizione dell’ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria e il suo patrimonio di esperienza (cfr. con specifico riguardo al requisito del fatturato globale o specifico, Cons. Stato, V 30 ottobre 2017, n. 4973; III, 11 luglio 2017, n. 3422; V, 22 dicembre 2016, n. 5423; III, 17 novembre 2015, n. 5703; III, 4 novembre 2015, nn. 5038 e 5041).

Diversamente, nell’avvalimento operativo è imposto alle parti di indicare nel contratto i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto con la precisazione che, come evidenziato dall’Adunanza Plenaria con la sentenza 4 novembre 2016, n. 23: “l’articolo 88 del d.P.R. 207 del 2010, per la parte in cui prescrive che il contratto di avvalimento debba riportare “in modo compiuto, esplicito ed esauriente […] le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico”, non legittim[a] né un’interpretazione volta a sancire la nullità del contratto a fronte di un oggetto che sia stato esplicitato in modo (non determinato, ma solo) determinabile, né un’interpretazione volta a riguardare l’invalidità del contratto connessa alle modalità di esplicitazione dell’oggetto sulla base del c.d. ‘requisito della forma-contenuto’.”.

Da ciò ha dedotto che la questione della determinabilità dell’oggetto del contratto – oggi ai sensi dell’art. 89 d.lgs. n. 50 del 2016 – va risolta evitando di incorrere in aprioristici schematismi concettuali e considerando che, se è vero che “la messa a disposizione delle risorse deve essere effettiva e sostanziale, nel senso che deve permettere concretamente all’impresa avvalente di utilizzare le risorse dell’ausiliaria, preventivamente indicate nel contratto di avvalimento” è anche vero che l’indagine in ordine agli elementi essenziali dell’avvalimento deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale e in particolare secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 cod. civ.). Dunque “non è possibile richiedere per il contratto di avvalimento requisiti più stringenti di quelli previsti dal codice civile per la validità dei contratti in genere.”

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